日前，某国有商业银行“2.5亿元存款不翼而飞”上了热搜，其中对于梁某构成盗窃罪，还是职务侵占罪，或者挪用资金罪有几种不同的意见。同时，对于银行是否应该对客户损失承担责任也存在不同的观点。对此，笔者作为专业金融律师，从案件涉及的法律关系，谈谈自己的一些粗浅看法，与各位专业人士探讨。
根据广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2020）桂01刑初13号刑事判决书（以下简称“判决书”）认定的事实，梁某系某国有商业银行某分行（以下简称“银行”）个人金融业务部总经理，2018年9月至2019年5月间，梁某以为贷款企业做存款贡献为由，通过莫某等人找有闲置资金的客户，到银行办理大额存款业务，承诺除给予正常的银行大额存款利息外，在办理完大额存款后额外给予莫某等人每个月4.5%左右的高额存款收益。在办理业务时，梁某除了银行正常的办理流程和规定外，梁某向莫某等人以及被害人提出其个人的四点要求：一是大额存单的密码必须设置成企业方指定的密码；二是存单必须要在其和企业方、客户方在场的情况下用信封封存，在三方见证下用信封封存好后，三方在封口上签字；三是存款到期后，必须要在三方见证下打开之前封存的信封，企业方陪同取款；四是存单封存后，客户要将身份证交给其或企业方代表去核实客户身份。梁某在被害人到银行办理大额存款时，让其实际控制的企业财务时某以企业方代表的身份陪同，要求被害人按照时某提供的密码设置存单密码。在被害人将钱款存入银行后，在存单封存时，梁某和时某使用事先伪造好的大额存单，乘被害人不备，将真实存单调换。在伪造的存单被封存后，梁某以核验客户身份为由，让被害人将身份证原件交给时某，时某携带被害人身份证原件、被调换的真实存单到银行柜台，使用事先掌握的密码，通过代办客户取款的业务将被害人存单中的钱款取出，转存至梁某和时某控制的账户。梁某和时某通过上述方式窃取被害人二十多人共计金额2.53亿多元。
公诉机关以梁某和时某实施上述行为构成盗窃罪向法院提起公诉，梁某及其辩护人以及被害人均认为梁某等构成职务侵占罪，最终法院判决梁某和时某的上述行为构成盗窃罪。法院的判决理由为：梁某因对外借款需要支付利息，投资项目亏损等原因，产生了制作假存单替换储户的真存单，以代办取款的方式将客户存款取出供自己使用的想法，其具有主观上非法占有他人财物的故意。梁某作为银行工作人员，对银行的大额存单存取款方式是明知的，为了能够顺利的取出存单中的钱款，梁某事前与被害人约定好存款金额，以便制作假存单，并与被害人约定存单密码按照企业方指定密码设置，而企业方代表为其私人助理时某，以此取得存单密码，在被害人将钱款存入银行取得真实存单后，又在按照事先约定好的封存存单过程中用提前准备好的假存单替换真实存单，取得被害人的真实存单后，梁某又以核验客户身份为由，要求客户将身份证交给企业方进行核验，尔后交给时某以代办客户取款的方式将存款转移至梁某控制的账户。梁某和时某密切配合完成了盗窃存单款的过程，其行为符合盗窃罪的犯罪构成要件，依法应当以盗窃罪定罪处罚。
梁某及其辩护人及被害人均认为，梁某构成职务侵占罪，其理由为：梁某具有银行工作人员的特殊身份，其犯罪是利用了其职务便利，并且被害人存款、取款、转款均是梁某指示银行人员在银行柜台操作的，符合职务侵占罪的特征。
另有观点认为，梁某的行为构成挪用资金罪，其理由为：梁某利用其作为银行高管的职务便利，挪用了客户资金，归自己使用，其没有占有不还的主观故意，只是暂时使用，符合挪用资金罪的犯罪构成要件。对于梁某的行为定性问题，笔者同意法院判决的意见，梁某的行为构成盗窃罪，不构成职务侵占罪或挪用资金罪。理由如下：（一）从犯罪构成看
根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪所侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物。并且客观上表现为行为人利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。
根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条的规定，挪用资金罪,是指公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。
本罪所侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物。并且客观上表现为行为人利用职务上的便利，将本单位财物非法挪用归个人使用或借贷给他人使用。盗窃罪的客观表现为行为人以非法占有为目的，通过秘密窃取的方式非法将公私财物据为己有。而职务侵占罪和挪用资金罪均是行为人利用职务上的便利，占有本单位财物，或者将本单位财物挪作自己或他人使用。前者与后者的区别是犯罪方式不同，犯罪对象不尽相同。盗窃罪的犯罪方式为秘密窃取，犯罪对象是公私财物；职务侵占罪和挪用资金罪的犯罪方式为利用职务便利，秘密或公开占有或挪用，犯罪对象为本单位财物，这个本单位财物包括单位所有的财物和管理控制的财物。
首先，侵犯的客体和对象不同，职务侵占罪侵犯的客体是单位财物的所有权，犯罪对象是单位财物；而挪用资金罪侵犯的客体是单位资金的使用权，犯罪对象是单位资金。其次，客观表现不同，职务侵占罪客观表现为利用职务便利，非法占有；挪用资金罪客观表现为利用职务之便挪用。再次，主观目的不同，职务侵占罪的主观目的是占为己有，没想归还；挪用资金罪的主观目的系暂时使用，没有想永久占有不还。
5.《商业银行法》第八十五条《商业银行法（2015年修订）》第八十五条规定“商业银行工作人员利用职务上的便利，贪污、挪用、侵占本行或者客户资金，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，应当给予纪律处分。”其中，本条所指的“客户资金”是指客户存入银行后所有权属于客户被银行管理和控制的资金。
（二）从判决书认定的事实看
梁某通过莫某等人找大额闲置资金到银行存款，并在被害人将钱款存入银行后，又将存款转存至其控制的账户，确实利用了其本人作为银行个人金融业务部总经理的职务便利。但是被害人的这些大额存款是如何转存的才是认定梁某犯罪定性的重要环节。
我们看判决书认定的梁某在这个环节的行为：“梁某在被害人到银行办理大额存款时，让其实际控制的企业财务时某以企业方代表的身份陪同，要求被害人按照时某提供的密码设置存单密码。在被害人将钱款存入银行后，在存单封存时，梁某和时某使用事先伪造好的大额存单，乘被害人不备，将真实存单调换。在伪造的存单被封存后，梁某以核验客户身份为由，让被害人将身份证原件交给时某，时某携带被害人身份证原件、被调换的真实存单到银行柜台，使用事先掌握的密码，通过代办客户取款的业务将被害人存单中的钱款取出，转存至梁某和时某控制的账户。”
从上述事实可知，这个环节包括三个节点，第一个节点是，被害人将其大额资金存入银行，取得银行出具的大额存单；第二个节点是，被害人与梁某、时某（企业方代表）按照事先梁某要求的，三方封存大额存单，正是在这个节点，梁某和时某将被害人从银行取得的真实存单“调包”，并以核验客户身份的名义获得被害人的身份证原件；第三个节点是，时某携带被害人被“调包”的真存单、骗取的被害人身份证原件，利用事先掌握的密码，以代办取款的方式，在银行柜台，将被害人大额存单中的存款取出，转存至梁某和时某控制的账户中。
这个案件中，被害人的存款在上述第二个节点中，其大额存单被“调包”、身份证原件给梁某之时，已经被梁某等窃取了。第三个节点中，是其按照银行代办客户取款的方式，实现其窃取成果。也就是说，梁某是窃取了被害人的大额存单的方式获得被害人存款。而不是利用其职务便利，直接将被害人存入银行的钱款转存到其控制的账户的。对此，判决书也认为“梁某虽具有银行高管身份，但其也知道其无法利用自己的职务便利采用虚假的手段从银行账户中直接支取被害人已真实存入银行的存单款，故其才通过前述方式完成对被害人存单款的非法占有。”
梁某的行为符合盗窃罪的犯罪构成要件，构成盗窃罪。梁某在窃取被害人大额存单过程中采取的是利用事前制作的虚假存单替换真实存单的方式，然后再用真实存单将被害人的资金转存到其控制的账户，在转存过程中也是按照银行代办客户取款业务办理的，并不是采取虚假手段直接从被害人存入银行的账户中直接转存的，不符合职务侵占罪或者挪用资金罪的犯罪构成要件，不构成职务侵占罪或挪用资金罪。
至于在第三个节点中，银行在办理被害人大额资金取款和转存业务中存在违法违规行为等事项，影响的是犯罪的既遂和未遂，不影响犯罪的定性。梁某在实施上述犯罪行为过程中，确实也利用了其作为银行个人金融业务部总经理的职务便利。例如，在第三个节点，如果梁某不是银行高管，可能会因大额资金支付异动核查被要求说明情况，甚至提供某些转款的证明材料等，从而使得该大额存款不会那么快的转存完成，没有引起被害人的警觉或怀疑。
从民事法律关系看，客户到银行存款，即与银行建立存款合同法律关系，银行应当遵守《中华人民共和国商业银行法》第六条的规定“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”保障存款人的资金安全。如果因银行的过错，造成存款人损失的，银行应当依法承担相应的赔偿责任。2020年8月，监管部门曾因上述案件，以“内控管理不到位，对员工行为排查有效性不足；异常资金支付业务核查不到位；办公营业场所管理不到位”为由，对银行作出处罚决定，对其罚款人民币150万元。并且，监管部门在给部分被害人的《银行保险违法行为举报调查意见书》中称，“在梁某案件中，银行某分行在办理时某等人代理支取定期存单过程中按规定履行了客户身份识别、客户身份资料和交易记录保存、大额交易报告等职责，但未能及时识别代理人账户大额资金异动风险，对代理支取存单业务异常资金支付核查不到位，导致该分行未向反洗钱行政主管部门履行可疑交易报告义务。”该监管部门已就该分行上述异常资金支付核查不到位的违法违规行为作出上述行政处罚。从上述监管部门的行政处罚决定和调查结果看，银行在本案中确实存在“内控管理不到位，对员工行为排查有效性不足；异常资金支付业务核查不到位；办公营业场所管理不到位”等违法违规行为。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定(2020修正)》第五条第二款规定“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”梁某在案件中也确实使用了以事先伪造的大额存单“调换”银行真实存单的方式，并因此被判构成伪造金融票证罪。如果被害人有证据证明其大额存款被转出与银行的违法违规行为存在因果关系的话，则银行应当对被害人的损失承担赔偿责任。对于被害人的损失已经被判决由被告人退赔，不足部分继续追缴，还能否提起民事赔偿诉讼的问题。虽然法院判决，责令各被告人退赔各被害人的经济损失，不足部分继续追缴。但是根据最高人民法院司法判例显示，司法实践中，不再要求刑事追赃执行程序结束以后，才能够提起民事赔偿诉讼。最高人民法院2017年6月30日作出的（2017）最高法民申1914号民事裁定书，其中对民事案件是否应在刑事案件执行终结后另诉的问题，作出了详细阐述：“刑事案件与民事案件在价值取向、保护法益、责任形式、证明标准、举证责任承担等方面均存在不同。因同一法律事实分别产生刑事法律关系和民事法律关系的，构成刑事责任和民事责任的聚合，刑事责任承担并不能否定民事责任的承担。刑事案件没有执行终结也并不影响民事案件的受理和审理。为避免民事权利人（同时为刑事被害人）双重受偿，可在执行中对于刑事追赃与民事责任，依据实体责任的认定进行综合处理。因此，刑事案件未执行终结并不意味着民事案件不能受理。”由此可知，本案被害人在有证据证明其大额存单损失与银行违法违规行为存在因果关系的情况下，可以在刑事追赃的同时，依法对银行提起民事赔偿诉讼，请求银行对其损失承担相应的赔偿责任。作为案件被害人，以及其他银行储户，都应该从这个案件中汲取教训，避免此后再发生类似的钱款损失事件。无论何时何种身份的人向你承诺提供银行公布的利息之外的额外高额收益的，均应“绷紧”自己的警惕神经那根弦，时刻增强自己的风险识别意识，“高收益永远伴随着高风险！”
作为银行金融机构，应该依法合规经营，按照监管要求严格落实内控管理，增强对员工行为的核查力度，以及职务犯罪风险教育，强化银行从业人员风险防范责任意识，在办理业务过程中严格把控大额资金异动风险，密切关注异常资金支付的核查监控，及时履行向反洗钱行政主管部门进行可疑交易报告的义务。增强金融安全责任意识，避免《商业银行法》第八十五条规定的职务犯罪等的违法犯罪事件的发生。
